Op grond van de Elektriciteitswet 1998 mag een verbruiker van elektriciteit niet méér elektriciteit aan het elektriciteitsnet onttrekken dan hij heeft gecontracteerd bij een leverancier. De leverancier dient ervoor te zorgen dat een gelijke hoeveelheid elektriciteit die door de contractant aan het net wordt onttrokken op het net wordt ingevoed. In de praktijk zal de hoeveelheid elektriciteit niet geheel overeenstemmen met de hoeveelheid elektriciteit die op het net is ingevoed. Er is dan sprake van een zogeheten onbalans. Op de landelijk netbeheerder TenneT rust de wettelijke taak deze onbalans op te heffen. 1

EnergyXS was een zogenoemde programmaverantwoordelijke in de zin van art. 1 lid 1 onder o Elektriciteitswet 1998. Op haar rustte de plicht om programma's op te stellen over verwachte levering van elektriciteit aan het elektriciteitsnet en van de afname uit het elektriciteitsnet. EnergyXS diende iedere dag het verwachte elektriciteitsverbruik van haar klanten door te geven aan landelijk netbeheerder TenneT. Op grond van die programma's werd de benodigde transportcapaciteit afgestemd op de gevraagde hoeveelheid te leveren elektriciteit. TenneT sluit overeenkomsten met programmaverantwoordelijken (hierna: ‘PV-overeenkomst’). Een dergelijke overeenkomst is een privaatrechtelijk instrument om de vorderingen uit onbalans af te handelen. Wordt er meer elektriciteit onttrokken door de programmaverantwoordelijke dan in het programma opgegeven, dan wordt de programmaverantwoordelijke geacht die elektriciteit van TenneT te hebben gekocht. Leidt de onbalans ertoe dat de programmaverantwoordelijke per saldo elektriciteit op het net invoedt, dan wordt hij geacht elektriciteit aan TenneT te hebben verkocht. Door een prijsprikkel worden programmaverantwoordelijken gestimuleerd om zo veel mogelijk een correct programma in te dienen en te dekken. Op deze manier wordt de balans administratief hersteld.2

Feiten

Ook tussen EnergyXS en TenneT bestond een PV-overeenkomst. Op grond van art. 6 lid 1 bepaalde TenneT de onbalans. EnergyXS was voor onbalans een prijs verschuldigd aan TenneT, aldus art. 6 lid 2.

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopige) surseance van betaling verleend met benoeming van mr. Mulder tot bewindvoerder. Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT gezonden waarin onder meer is vermeld: ‘Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal € 600.000 voor de levering van TenneT aan EnergyXS tussen 00.00 uur en 24.00 (uur, AS), 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal (lees: maximum, AS) van € 600.000 zal plaatsvinden na de definitieve onbalansberekening.’

MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan. Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van mrs. Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. Na aftrek van het door MainEnergy betaalde bedrag van € 600.000 bedraagt de totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode 15 tot en met 18 augustus 2003 € 911.196 (inclusief omzetbelasting).

Aan de Hoge Raad wordt de vraag voorgelegd of de vordering uit onbalans, ontstaan in de hiervoor genoemde periode, een boedelschuld is. Curatoren zijn van mening dat dit niet het geval is en voeren in dat kader twee argumenten aan. In de eerste plaats voeren zij aan dat er van een boedelschuld geen sprake kan zijn omdat TenneT de bewindvoerder en de schuldenaar geen verzoek om gestanddoening heeft gedaan overeenkomstig art. 236 Fw. Daarnaast zijn zij van mening dat een ‘niet handelen’ niet kan leiden tot de kwalificatie boedelschuld. Op beide gronden ga ik hierna in.

1. M.R. het Lam, ‘TenneT als laatste vangnet voor kleinverbruikers in een geliberaliseerde markt’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2003-1, p.
2. M.W.F. Oosterhuis en R.W. de Vlam, ‘Balanceren tussen programma's en verantwoordelijkheid’, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht2009-6, p. 288

Bestaande overeenkomsten in surseance van betaling

Indien een wederkerige overeenkomst bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de schuldenaar en de bewindvoerder zich niet binnen een hun daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaren de overeenkomst gestand te doen, verliezen zij het recht hunnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen, zo blijkt uit art. 236 lid 1 Fw.

Het faillissement en surseance van betaling beëindigen bestaande overeenkomsten die de schuldenaar zijn aangegaan niet. Art. 236 Fw is — net als art. 37 Fw — tot stand gekomen door de wens van de wetgever aan de onzekerheid van de wederpartij een einde te maken. 1 De onzekere toestand bestaat eruit dat de bewindvoerder en de schuldenaar niet verplicht zijn om na te komen, aangezien de verplichting van voor het tijdstip van surseance van betaling stamt. De bewindvoerder en de schuldenaar kunnen van hun kant wel nakoming vorderen, zij het dat zij dan ook dienen te presteren. Om deze impasse te doorbreken bevat art. 236 Fw een regeling. De wetgever heeft hierbij een afweging gemaakt tussen het belang van de boedel om van de doorlopende verplichtingen te worden bevrijd, en het belang van de wederpartij om niet plotseling met een staking van de betalingen te worden geconfronteerd. 2

TenneT had de bewindvoerder en EnergyXS geen termijn in de zin van art. 236 Fw gesteld. Curatoren meenden dat onder meer dit nalaten van TenneT eraan in de weg stond de vordering als boedelvordering te erkennen. Zoals de Hoge Raad terecht opmerkt, kan deze klacht niet slagen. Voor de vraag of de vordering uit onbalans een boedelvordering is, is niet van belang of TenneT een termijn in de zin van art. 236 Fw heeft gesteld. Het stellen van een dergelijke termijn is een bevoegdheid van de wederpartij, een bevoegdheid waarmee een einde kan worden gemaakt aan haar onzekerheid. Doet zij dit om haar moverende redenen niet — bijvoorbeeld omdat uit handelingen van de bewindvoerder en de schuldenaar blijkt dat de overeenkomst wordt nagekomen — dan is dat haar goed recht. Weliswaar heeft een gestanddoening door bewindvoerder en schuldenaar tot gevolg dat de uit de overeenkomst voortspruitende verbintenissen een boedelvordering opleveren, maar deze redenering kan men niet omdraaien. Zonder het stellen van een termijn, kan een vordering die voortvloeit uit een reeds bestaande overeenkomst nog steeds een boedelvordering opleveren, zoals verderop zal blijken. Overigens is in dit kader interessant dat het hof meende dat art. 236 Fw in het geheel niet op de onderhavige situatie van toepassing is. Art. 236 Fw ziet op de situatie dat de overeenkomst door beide partijen in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Volgens het hof was EnergyXS de overeenkomst reeds nagekomen door het indienen van de energieprogramma’s. Alleen voor TenneT bestond nog een verplichting, namelijk de verplichting om een eventuele onbalans op te heffen. Mijns inziens is de overeenkomst zowel door TenneT als door EnergyXS slechts gedeeltelijk nagekomen. De verplichting van TenneT om een eventuele onbalans op te heffen kon alleen ontstaan indien EnergyXS elektriciteit aan haar klanten leverde. Omdat zij dit heeft gedaan is een vordering uit onbalans ontstaan en dit bracht voor EnergyXS de verplichting die vordering te voldoen. Ook na het indienen van de energieprogramma’s bestonden er dus over en weer nog verbintenissen: TenneT diende een eventuele onbalans op te heffen en EnergyXS diende een vordering uit onbalans te voldoen. De overeenkomst was door partijen gedeeltelijk nagekomen en viel daarom onder het bereik van art. 236 Fw.

Wat er ook zij van de toepasselijkheid van art. 236 Fw op de onderhavige overeenkomst, het is in dit geval niet van belang voor de vraag of de vordering uit onbalans al dan niet een boedelschuld oplevert.

1. Van der Feltz I, Geschiedenis van de Faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 409.
2. E.W.J.H. De Liagre Böhl, Sanering en faillissement: naar huidig en nieuw recht (Vademecum Ondernemingsrecht), Deventer: Kluwer 1991, p. 93.

Toestemming van de bewindvoerder

Tijdens surseance van betaling is de schuldenaar onbevoegd om zelfstandig beheers- of beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot de boedel. Zoals uit art. 228 lid 1 Fw blijkt, kan hij slechts de boedel binden met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. Handelt de schuldenaar in strijd met deze regel, dan is de bewindvoerder bevoegd alles te doen om de boedel schadeloos te houden. Hetgeen in art. 228 lid 1 Fw is bepaald, werkt twee kanten op. De schuldenaar kan niet alleen handelen, maar hetzelfde geldt voor de bewindvoerder: verricht hij handelingen die de boedel aangaan, dan kan hij dit slechts doen met medewerking van de schuldenaar. De bewindvoerder is — in tegenstelling tot de curator in faillissement — niet bevoegd om alleen te handelen.

Art. 228 lid 2 Fw geeft aan in welke situaties er sprake is van een boedelschuld. In de eerste plaats is dit het geval wanneer het verbintenissen betreft die ontstaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna: ‘toestemming’) van de bewindvoerder. Daarnaast is er sprake van een boedelschuld indien de boedel ten gevolge van de verbintenis is gebaat.

Volgens de curatoren kan de vordering uit onbalans geen boedelschuld opleveren omdat de bewindvoerder niet zelfstandig bevoegd is tot beëindiging van de overeenkomst (in casu bestond die mogelijkheid ook niet voor de schuldenaar en de bewindvoerder gezamenlijk) of tot intrekking van de reeds ingediende energieprogramma’s. Kwalificatie van de vordering als boedelschuld leidt er volgens curatoren toe dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat er een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd zou zijn met art. 228 lid 2 Fw. Daarnaast voeren zij aan dat het ‘niet handelen’ van een bewindvoerder niet kan resulteren in een boedelschuld, maar dat daarvoor een positieve gedraging is vereist van de bewindvoerder.

Medewerking van de schuldenaar

Het feit dat de bewindvoerder slechts samen met de schuldenaar bevoegd was tot ongedaanmaking van de energieprogramma’s en het dus niet binnen zijn mogelijkheden lag om de schuld te voorkomen, staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan de kwalificatie boedelschuld:

“Het hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de bewindvoerder niet alleen (zonder medewerking van de schuldenaar) bevoegd zou zijn tot ongedaanmaking van de energieprogramma`s of opzegging van de PV-overeenkomst, aangezien naar het kennelijk oordeel van het hof niet aan de orde was dat Energy XS zich niet naar de aanwijzingen van de bewindvoerder zou willen gedragen.”

Art. 228 lid 1 Fw geeft slechts aan dat de schuldenaar geen actieve handelingen kan verrichten zonder toestemming van de bewindvoerder. Deze toestemming is vormvrij en kan ook stilzwijgend worden verleend. De bepaling regelt niet wat er dient te gebeuren indien er sprake is van een passieve handeling van de schuldenaar tegen de wil van de bewindvoerder. Met passieve handeling van de schuldenaar duid ik de situatie aan dat de bewindvoerder de energieprogramma`s wil intrekken, maar de schuldenaar zijn benodigde medewerking weigert. Uit de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad lijkt te volgen dat hij van oordeel is dat een boedelschuld niet kan ontstaan tegen de wil van de bewindvoerder. Bij zijn oordeel laat hij namelijk meewegen dat er geen aanwijzingen waren dat EnergyXS zich niet naar de aanwijzingen van de bewindvoerder zou willen gedragen. Hieruit lijkt te volgen dat dit anders zou zijn geweest indien de bewindvoerder intrekking wenste en de schuldenaar hieraan geen medewerking wilde verlenen. Dit lijkt mij terecht. Het moet inderdaad niet mogelijk zijn dat de schuldenaar alleen — en tegen de wil van de bewindvoerder — ervoor kan zorgen dat boedelschulden ontstaan.

Niet handelen van de bewindvoerder

De Hoge Raad oordeelt dat ook een ‘niet handelen’ van de bewindvoerder kan leiden tot een boedelschuld:

“De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 F. kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgende) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken.”

De conclusie dat er sprake is van een boedelschuld lijkt mij terecht. De bewindvoerder heeft de indruk gewekt dat hij instemde met de gang van zaken en het ontstaan van de schuld. De bewindvoerder wenste te onderzoeken of de onderneming kon worden overgedragen en wist dat het in dat kader van belang was dat de klanten van EnergyXS van elektriciteit werden voorzien. Hij wist of behoorde te weten dat het leveren van elektriciteit aan klanten het risico opleverde dat er een vordering uit onbalans kon ontstaan. Daarnaast was de bewindvoerder op de hoogte van de door MainEnergy gestelde garantie. Een laatste verwijt dat de bewindvoerder gemaakt kan worden, is dat hij geen actie heeft ondernomen om het ontstaan van de schuld te voorkomen, bijvoorbeeld door — samen met de schuldenaar — de energieprogramma's in te trekken. Deze ‘gedragingen’ van de bewindvoerder mogen volgens de Hoge Raad worden opgevat als een instemming met de voortzetting van de bedrijfsvoering van EnergyXS en de daaruit voortvloeiende verbintenissen; dat de bewindvoerder achteraf aanvoert dit niet te hebben gewild, kan hem in de gegeven omstandigheden niet baten. Er is sprake van een verbintenis die is ontstaan met toestemming van de bewindvoerder en dit levert op grond van art. 228 lid 2 Fw (eerste grond) een boedelschuld op.

Getuige het arrest kan zelfs een boedelschuld ontstaan indien de bewindvoerder uitdrukkelijk zegt dat er geen verbintenissen voor rekening van de boedel mogen worden aangegaan, maar uit zijn latere gedragingen blijkt dat hij stilzwijgend toch instemt met het laten ontstaan van de verplichtingen en schulden. De niet-instemmende bewindvoerder zal dus de daad bij het woord moeten voegen.

Verplichtingen en schulden van wezenlijke betekenis

Heeft het arrest van de Hoge Raad nu tot gevolg dat alle verbintenissen die ontstaan in het kader van de voortzetting van de onderneming een boedelschuld opleveren? Volgens De Ranitz leidt het niet duidelijk staken van de onderneming door de bewindvoerder ertoe dat alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende schulden boedelschulden opleveren.1 In de opvatting van de Hoge Raad is een beperkter aantal schulden, die voortvloeien uit het voortzetten van de onderneming, een boedelschuld. Het dient namelijk te gaan om ‘verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten.’ Dat de schuld van TenneT een schuld is die van wezenlijke betekenis is voor de voortzetting van de onderneming staat buiten kijf. Het leveren van elektriciteit overeenkomstig de ingediende energieprogramma`s is van wezenlijke betekenis voor een elektriciteitsleverancier. Het is een activiteit die de kern van de onderneming betreft. Welke verplichtingen van wezenlijke betekenis zijn voor de voortzetting van een onderneming, hangt uiteraard af van de omstandigheden van het geval en het soort onderneming.

1. S.H. de Ranitz, ‘De voortzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks’, in: De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 181.

Art. 228 lid 2 Fw stelt voor de toestemming niet als eis dat er sprake is van een verplichting of schuld die van wezenlijke betekenis is. Is er sprake van het met uitdrukkelijke toestemming of het welbewust laten ontstaan van verplichtingen en schulden door de bewindvoerder, dan is het mijns inziens minder van belang of die verplichtingen of schulden van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. Naarmate de toestemming van de bewindvoerder stilzwijgender is, is voor het aannemen van een boedelschuld van groter belang dat het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn in het kader van een door de bewindvoerder geopenbaard streven, bijvoorbeeld om de onderneming voort te zetten of over te dragen. ‘Welbewustheid’ en ‘wezenlijke betekenis’ zijn dus communicerende vaten.

Kiest de bewindvoerder er bijvoorbeeld voor om de onderneming voort te zetten, dan is denkbaar dat verplichtingen en schulden die onmiskenbaar van wezenlijke betekenis zijn voor die voortzetting, boedelschulden zijn, terwijl de bewindvoerder niet van het (mogelijk) ontstaan daarvan op de hoogte was. Als voortzetting zonder het aangaan van die verplichtingen en schulden niet mogelijk is, heeft de bewindvoerder indirect voor het aangaan van die verplichtingen en schulden toestemming gegeven door welbewust de onderneming voort te zetten. Ook verplichtingen en schulden die van minder wezenlijke betekenis zijn, kunnen op grond van stilzwijgende toestemming boedelschuld zijn, maar dan moet die stilzwijgende toestemming welbewuster zijn verleend.

Het toeval wil dat de vorderingen uit onbalans, zoals hier aan de orde, niet alleen voortvloeien uit de PV-overeenkomst, maar ook op grond van art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998. Ook zonder de PV-overeenkomst zouden de vorderingen uit onbalans bij voortzetting van de onderneming zijn ontstaan. Voor de uitkomst in deze zaak maakt dat geen verschil, nu het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor de voortzetting van de onderneming. Denkbaar is dat het wel verschil maakt indien het gaat om ‘niet-wezenlijke’ verplichtingen en schulden. In dat geval zal mijns inziens moeten worden aangenomen dat wettelijke verplichtingen die onwillekeurig het gevolg zijn van de voortzetting, boedelschulden zijn. De bewindvoerder die kiest voor voortzetting kiest niet alleen voor de lusten, maar zal ook de lasten als boedelschuld dienen te aanvaarden. Bij contractuele lasten dient het te gaan om verplichtingen die welbewust zijn aanvaard of die van wezenlijke betekenis zijn voor de voortzetting van de onderneming. Bij wettelijke verplichtingen hoeven aan het element ‘welbewust’ minder hoge eisen te worden gesteld. Eenieder wordt geacht de wet te kennen.

Conclusie

Tijdens surseance van betaling zijn er twee kapiteins op één schip: zonder de medewerking van de één kan de ander niet handelen. Wanneer de schuldenaar een verbintenis aangaat zonder medewerking van de bewindvoerder, is de boedel slechts gebonden indien deze is gebaat (art. 228 lid 2 Fw). Daarnaast is sprake van een boedelschuld indien de schuldenaar handelt met toestemming van de bewindvoerder. Het geven van die toestemming kan uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Van dat laatste is sprake indien de bewindvoerder welbewust toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen. Heeft de bewindvoerder de verplichtingen en schulden niet welbewust laten ontstaan, maar zijn zij van wezenlijke betekenis voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten, dan kan uit de keuze van de bewindvoerder voor voortzetting of overname de stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder blijken.