Inleiding

Toen ik in 2007 bij het Openbaar Ministerie als Officier van Justitie was aangenomen, zei een collega-curator dat dit een goede zaak was, immers: ‘de curatoren en de Officieren van Justitie spreken een andere taal’. Hij bedoelde daarmee te zeggen dat er nog veel te winnen was op het gebied van bestrijding van faillissementsfraude, maar ook waarom dit zo was. We weten eigenlijk niet zo goed wat we van elkaar kunnen verwachten. De Officier van Justitie wil een panklare aangifte ontvangen van de curator die op zijn beurt de faillissementsfraude volledig over de schutting wil gooien.

Daar waar de werelden van het civiel recht en het strafrecht elkaar tegenkomen zoals in het geval van fraude, gaat nog veel mis. De aanpak van faillissementsfraude moet (en kan) beter, zeker omdat faillissementsfraude een zeer ongunstig effect heeft op de vertrouwenseconomie.1 Elke curator heeft wel een voorbeeld van een fraudefaillissement waarbij de fraude – tot grote frustratie – niet werd opgespoord na een aangifte. De laatste tien jaren is weliswaar meer aandacht voor het fenomeen faillissementsfraude, maar een merkbaar verschil is nog niet gemaakt.

In dit artikel probeer ik helderheid te verschaffen in de twee verschijningsvormen van faillissementsfraude en waarom de curator momenteel de belangrijkste bestrijder is van faillissementsfraude. Aan de hand van de tweedeling beoordeel ik de inspanningen van de wetgever en het Openbaar Ministerie om de faillissementsfraudebestrijding een impuls te geven. Op dit moment liggen er verschillende wetsvoorstellen die trachten te bereiken dat faillissementsfraude (daad)krachtiger kan worden bestreden. Deze brengen echter geen wezenlijke verandering of verbetering. Hetzelfde geldt voor de beleidsplannen die het OM heeft ontwikkeld. Mijn conclusie is dat de wetgever, en in het verlengde daarvan het Openbaar Ministerie (of andersom), op het verkeerde spoor is beland omdat faillissementsfraude een weerbarstiger begrip is dan het doet klinken.

1. Met vertrouwenseconomie bedoel ik het handelsverkeer zoals wij dat in Nederland kennen; de leverancier van de prestatie vertrouwt erop dat de tegenprestatie zal worden voldaan.

Definitie faillissementsfraude

Ondanks toenemende aandacht voor faillissementsfraude is het begrip nog steeds redelijk diffuus. Termen als ‘opzettelijk faillissement’, ‘misbruik van rechtspersonen’, ‘financieel gewin bij faillissement’, ‘katvangers’, ‘lege boedels’, ‘flessentrekkerij’ en ‘benadeling van schuldeisers’, worden regelmatig in één adem genoemd met faillissementsfraude. Zelfs de doorstart van een onderneming wordt op verschillende fora als frauduleus gekenmerkt.

De literatuur geeft diverse definities van faillissementsfraude. Bijvoorbeeld: ‘opzettelijk en ongeoorloofd gedrag voor of tijdens faillissement, waardoor faillissementsschuldeisers opzettelijk of culpoos (kunnen) worden benadeeld’1 of ‘het benadelen van schuldeisers door het onttrekken van goederen en geld aan de failliete boedel’.

Mijns inziens dekken deze definities de lading niet, omdat het begrip faillissementsfraude in de praktijk breder is dan enkel benadeling van de boedel. Het Openbaar Ministerie schaart onder faillissementsfraude ook misbruik van faillissementsrecht en onbehoorlijk bestuur, 2 waarbij wordt verwezen naar het onderzoeksrapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en ocumentatiecentrum van het Ministerie van Justitie (WODC).3 Hierin slaat de definitie wat mij betreft juist weer te ver door omdat dit geen strafrechtelijke normen zijn. Het openingsnummer Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving, geheel gewijd aan faillissementsfraude, beschrijft niet wat er onder faillissementsfraude wordt verstaan, terwijl het belang van opsporing en vervolging ervan wel wordt benadrukt.

Dé definitie van faillissementsfraude bestaat niet. In de praktijk worden onder dit begrip namelijk uiteenlopende soorten van fraude verstaan die wat mij betreft in twee hoofdvarianten zijn onder te verdelen. Enerzijds is er fraude die wordt gepleegd op het moment dat er sprake is van een (naderend) faillissement; deze typeer ik in dit artikel als boedelfraude. Daarnaast bestaat de fraude die (automatisch) leidt tot een faillissement. Deze vorm, waarbij verschillende mengvormen denkbaar zijn, noem ik rechtspersoonfraude. Hieronder zal ik nader toelichten wat de verschillen zijn.

1. C.M. Hilverda, W.J. Bartels, G.S.E. Dorlo en J. Lely, Faillissementsfraude in de praktijk, Deventer: Kluwer 1999, p.
2. www.om.nl/onderwerpen/faillissementsfraude/faillissementsfraude-0/.
3. R.Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg en I. Zaal, Fraude en misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang en de mogelijkheid van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut, WODC, 2005.

Boedelfraude

De curator verricht zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, 1 ofwel: ‘de boedel wordt onttrokken aan de macht van de schuldenaar en de individuele schuldeisers, opdat dit vermogen niet wordt gebruikt voor de eigen genoegens van de schuldenaar of de voldoening van een individuele schuldeiser’.2 Degene die willens en wetens inbreuk maakt op dit beginsel handelt strafbaar omdat hij ten faveure van zichzelf of van een ander ervoor zorgt dat de andere schuldeisers minder zullen ontvangen en/of omdat de curator als openbaar ambtenaar zijn/haar wettelijke taak niet naar behoren kan uitoefenen. Boedelfraude is voornamelijk gelegenheidsfraude; op het moment dat de schuldenaar voorziet dat het faillissement zal volgen, handelt hij/zij in strijd met de faillissementswettelijke regelingen. Het resultaat is dat de boedel minder groot is dan zonder deze handelingen. Ook het niet-uitleveren van administratie of het niet hebben bijgehouden van de administratie is benadeling van de boedel. Dit is strafbaar gesteld omdat ten eerste de schuldenaar op eenvoudige wijze kan verbloemen dat een boedelactief is onttrokken en ten tweede een objectieve controle door de curator onmogelijk wordt gemaakt. Op beide aspecten heeft de faillissementsschuldeiser recht: een zo hoog mogelijke uitkering uit de boedel en een controle daarop door de curator. De pleger van boedelfraude heeft geen contractspartij en/of direct slachtoffer: de gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld.

Aanpak

De curator, in principe een specialist insolventierecht, verkoopt niet alleen de aanwezige activa en verdeelt de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers, hij controleert ook de omvang van de boedel. Deze controle is in de regel veelomvattend; controle in diverse registers alsmede een uitgebreid boekenonderzoek zijn standaard. Dit boekenonderzoek is steeds meer een wezenlijk onderdeel van de afwikkeling van een faillissement. Regelmatig maakt de curator gebruik van de mogelijkheid om de actio Pauliana in te roepen of een andersoortige vordering in te stellen tegen diegenen die de boedel hebben benadeeld. Civielrechtelijk wordt er voldoende opgetreden tegen boedelfraude, omdat de curator niet zal nalaten om de boedel te herstellen indien hij hiertoe de mogelijkheden heeft.

De artikelen 340-345 Sr die deel uitmaken van titel 16 van het Wetboek van Strafrecht (benadeling van schuldeisers of rechthebbenden) en artikel 194 Sr beschermen de hierboven genoemde belangen. Het is de strafrechtelijke handhaving die echter tekortschiet, zowel in de gevallen waar de curator er wel in slaagt als die waarin hij er niet in slaagt om de boedel te herstellen. Dat heeft een belangrijke oorzaak; er is onvoldoende capaciteit voor opsporing en vervolging. Het ‘Haags project Bestrijding eenvoudige Faillissementsfraude’ is overigens een positieve uitzondering op de regel. 8

1. HR 4 december 1963, NJ 1964/144 (mr. Mout q.q. en mr. Schouwenaar q.q./Vecht).
2. F.M.J. Verstijlen, De Faillissementscurator, W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 43.
3. J.C. Reddingius, ‘Haags project Bestrijding eenvoudige Faillissemenstfraude’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving, 2014 (1), p. 3-8.

Rechtspersoonfraude

De fraude die de oorzaak is van het faillissement, of – beter gezegd – de fraude die automatisch leidt tot een faillissement, definieer ik als rechtspersoonfraude. Ik doel hier op verschillende vormen van fraude, maar met name op fraude in de vorm van oplichting (het verkopen van goederen, het vervolgens innen van de geldsom zonder de verkochte zaken te leveren) en flessentrekkerij (het kopen en vervolgens afnemen van goederen zonder te betalen). De rechtspersoon wordt als dekmantel gebruikt om de fraude te plegen; de opbrengst van de doorverkochte zaken en/of de geïnde gelden komen niet ten goede aan de rechtspersoon maar aan de fraudeur. Omdat de rechtspersoon hierdoor verplichtingen aangaat die stelselmatig niet worden nagekomen, zal het niet lang duren voordat het faillissement zal worden aangevraagd.

Rechtspersoonfraude is actieve fraude, erop gericht om een contractspartij gelden of goederen afhandig te maken met de bedoeling om de daarbij behorende wederkerige verplichting opzettelijk niet na te komen. De handelende rechtspersoon gaat vervolgens failliet; een boedel ontbreekt.

Ik noem het rechtspersoonfraude, omdat in deze vorm een rechtspersoon wordt misbruikt. De rechtspersoon die hiervoor wordt misbruikt, wordt in staat van faillissement verklaard en niet de werkelijke daders. Daarnaast lijkt het erop alsof het faillissement de reden is dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet nakomt. De curator staat letterlijk en figuurlijk met lege handen; er is geen boedel om af te wikkelen en er is geen bestuurder om verhaal (op) te halen. De zaken zijn immers verkocht en de formele bestuurder is een katvanger die geen actieve rol heeft gespeeld in de gepleegde fraude. Omdat de curator geen opsporingsmogelijkheden heeft kan hij zijn taak 1 niet verrichten, anders dan het noteren van de ingediende vorderingen en het informeren van de schuldeisers.

1. R.Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg en I. Zaal, Fraude en misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang
2. en de mogelijkheid van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut, WODC, 2005.

Aanpak

Rechtspersoonfraude is uiterst moeilijk op te sporen, laat staan te vervolgen. De delicten die vallen onder rechtspersoonfraude – met name oplichting (artikel 326 Sr) en flessentrekkerij (artikel 326a Sr), beide vormen van bedrog waarbij de strafbepalingen zijn opgenomen in titel XV van het Wetboek van Strafrecht (Bedrog) – zijn als gevolg van de te bewijzen bestanddelen van de delictsomschrijving moeilijk te vervolgen. De wetgever heeft er namelijk voor gekozen om gekwalificeerd effectief bedrog strafbaar te stellen. 1 Dit houdt in dat er sprake moet zijn van aanwending van een middel/bedrieglijke gedraging én dat dit tot gevolg heeft gehad dat het slachtoffer iets heeft gedaan wat hij normaal niet zou doen. Centraal staat derhalve ook de positie van het slachtoffer; hij is misleid en is bewogen. Kort gezegd, bedrog is een samenstelling van verschillende bestanddelen die allemaal afzonderlijk bewezen moeten worden.

Deze opsporing en vervolging worden overigens extra bemoeilijkt doordat de rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard. De slachtoffers doen niet snel aangifte omdat het faillissement lijkt te verklaren waarom betaling achterwege blijft. Tevens denken de slachtoffers dat de curator voor hen aan het werk gaat. Ten onrechte, omdat de curator geen samenstel van rechten en verplichtingen aantreft, maar een lege huls zonder verhaalsmogelijkheden. De curator ontbeert informatie en wikkelt het faillissement af met een civielrechtelijke bril. De aangifte die hij eventueel wel doet ziet in de regel op het ontbreken van verkregen inlichtingen en het ontbreken van administratie. De slachtoffers hebben bovendien weinig inzicht in de faillissementsafwikkeling en menen daarnaast dat zij – individueel – geen aangifte van bedrog behoeven te doen. Ook blijken slachtoffers van bedrog sowieso zeer terughoudend te zijn met het doen van aangifte (schaamte creëert een hoge drempel).

Rechtspersoonfraude is een onderbelicht fenomeen omdat er weinig bruikbare aangiften worden gedaan hiervan; zonder aangifte is er geen (begin-)informatie om tot het instellen van een opsporingsonderzoek over te gaan.

Als wel aangifte wordt gedaan van oplichting, wordt deze door de politie in de regel niet opgenomen maar afgedaan als een ‘civiele zaak’, ook omdat de dader een rechtspersoon is. In het sporadische geval dat er toch een begin van een onderzoek wordt ingesteld, zal dit worden gestaakt zodra er ontdekt wordt dat de dader – in casu dus een rechtspersoon – in staat van faillissement is verklaard; het is immers zinloos om een gefailleerde rechtspersoon te vervolgen. Een rechtspersoon kan namelijk alleen gestraft worden door middel van het opleggen van een boete. En een na datum faillissement opgelegde boete levert een niet verifieerbare vordering op.

In de periode dat ik Officier van Justitie was met taakaccent faillissementsfraude is het mij niet gelukt om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen rechtspersoonfraude. Ten eerste ontving ik nagenoeg geen aangiften die op deze vorm zagen en ten tweede, toen ik eindelijk wel een mooie casus had, was er geen capaciteit om zo’n onderzoek te draaien. Ik vertaal gebrek aan capaciteit overigens naar gebrek aan prioriteit. Er zijn zo weinig financieel rechercheurs dat alleen die fraudeonderzoeken worden opgepakt die de meeste prioriteit krijgen. Indeling heeft meestal plaats aan de hand van puntentabellen met categorieën als media-aandacht, hoogte van het schadebedrag en/of recidive; tegenwoordig is de mogelijkheid tot ontneming een van de belangrijkste factoren voor prioritering.

1. P.J. Van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog , Gouda Quint 1993, p. 32.

Verder lezen

Het complete artikel verder lezen? Download het artikel hier.